La nuova disciplina del sovraindebitamento nel Codice della crisi e dell’insolvenza

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La nuova disciplina del sovraindebitamento nel Codice della crisi e dell’insolvenza

1. Premessa

 

Il d.lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, recante il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (di seguito Codice) riforma, in maniera organica e sistematica, l’intera disciplina delle procedure concorsuali, riconducendo a linearità l’intero sistema normativo della materia.

Il nuovo Codice è destinato a sostituire integralmente l’apparato normativo previsto nella legge fallimentare e nella legge n. 3/2012 quest’ultima relativa ai procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio, introdotti nel nostro ordinamento per regolare le situazioni di crisi del consumatore e di tutti i debitori non assoggettabili alla disciplina del fallimento e delle altre procedure di crisi.

Pertanto, anche la disciplina prevista per la gestione delle crisi dei debitori “non fallibili”, una volta che il Codice entrerà in vigore, risulterà innovata sotto più profili1.

Sul punto, corre l’obbligo di ricordare che l’art. 389 del Codice fissa il regime di entrata in vigore delle nuove disposizioni a far data dal 15 agosto 20202 e che il successivo art. 390, con riferimento alla disciplina da applicarsi alle procedure che si aprono o che alla suddetta data risulteranno ancora pendenti, prevede l’applicazione della normativa contenuta nella legge n. 3/2012.

L’apprezzabile lasso di tempo concesso dal legislatore della riforma, verosimilmente in considerazione della portata epocale che la caratterizza, rappresenta una doverosa occasione per familiarizzare con le nuove previsioni e approfondirne i profili di riforma più significativi.

In tale prospettiva, si inserisce il presente contributo che intende soffermarsi sul precipuo aspetto della crisi da sovraindebitamento e sulle novità che il Codice apporta ai procedimenti dedicati alla sua gestione, in merito alle quali si evidenzia sin d’ora che alcune delle previsioni di nuovo conio recepiscono gli orientamenti giurisprudenziali dominanti emersi, nel corso degli ultimi anni, in relazione a questioni più o meno controverse3.

Nondimeno, la conferma del ruolo di “ausilio” al debitore in capo agli Organismi di composizione della crisi (OCC) impone una disamina anche sulle attività agli stessi demandati che, a ben vedee, risultano maggiormente dettagliate rispetto alle attribuzioni, non sempre cristalline, declinate nella legge n. 3/2012 e nel d.m. n. 202/20144.

 

2. I procedimenti per la soluzione delle crisi da sovraindebitamento: profili generali di riforma.

 

Il Codice, al pari di quanto previsto nella (ancora) attuale legge n. 3/2012, disciplina tre possibili soluzioni allo stato di crisi da sovraindebitamento: la ristrutturazione dei debiti del consumatore (il piano del consumatore ex artt. 12 bis-14 bis legge n. 3/2012), il concordato minore (l’accordo di composizione della crisi ex artt. 10-12 legge n. 3/2012) e la liquidazione controllata del sovraindebitato (la liquidazione del patrimonio ex artt. 14-ter – 14 terdecies legge n. 3/2012).

Il presupposto oggettivo di accesso alle procedure, ossia lo stato di sovraindebitamento, viene definito dall’art. 2, comma 1 del Codice in termini di stato di crisi o di insolvenza:
• del consumatore5;
• del professionista;
• dell’imprenditore minore6;
• dell’imprenditore agricolo;
• delle start – up innovative di cui al d.l. n.179/2012;
• di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale (nuova denominazione della procedura ovvero a l.c.a. o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza.

Al di là delle nuove denominazioni, dunque, l’ambito di applicazione dei procedimenti resta invariato; lo stesso, tuttavia, non può dirsi con riferimento, innanzitutto, al carattere di alternatività che connota i procedimenti attualmente disciplinati dalla legge n. 3/2012.

Ci si riferisce alla preclusione per il consumatore di accedere al concordato minore e, dunque, di poter risanare la propria esposizione debitoria mediante una proposta di accordo (rectius concordato minore) con una maggioranza qualificata del ceto creditorio.

La questione non è di poco conto a voler considerare, come si vedrà, che qualora in capo al consumatore sovraindebitato sia ravvisabile una delle condotte ostative all’accesso alla procedura di cui all’art. 69 del Codice, lo stesso potrà porre rimedio al proprio stato di crisi unicamente
ricorrendo alla procedura liquidatoria.
Con riferimento ai profili generali di riforma della materia, va altresì evidenziata l’introduzione di una disciplina finalizzata a regolare lo stato di crisi dei membri di una stessa famiglia, al fine di consentirne la gestione unitaria mediante la presentazione di un unico progetto di risoluzione della crisi da sovraindebitamento7; nell’ipotesi in un cui uno dei debitori sia un soggetto non qualificabile come consumatore, l’art. 66, comma 1 del Codice, in un’ottica di maggior tutela del ceto creditizio, stabilisce la prevalenza della disciplina del concordato minore, richiedendo, pertanto, l’approvazione del progetto unitario da parte dei creditori.
Di particolare pregio, inoltre, è l’introduzione di sanzioni, ancorché processuali, indirizzate al creditore che abbia determinato o aggravato lo stato di sovraindebitamento, ovvero, quale finanziatore, che abbia compiuto una negligente valutazione del merito creditizio di colui che richiede l’accesso al finanziamento.
Trattasi di un aspetto non di certo trascurabile se si considera che la casistica giurisprudenziale degli ultimi anni ha evidenziato un consistente numero di situazioni di sovraindebitamento causate da un susseguirsi di finanziamenti contratti a copertura di posizioni precedenti e, vieppiù, che in tali ipotesi, molto spesso il debitore è stato ritenuto non meritevole per aver fatto ricorso al credito in modo non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali e reddituali, con conseguente diniego dell’omologazione del piano8.
Il Codice, dunque, ha tentato di colmare una delle lacune più significative della legge n. 3/2012 – ossia l’assenza di qualsivoglia riferimento alla valutazione della condotta tenuta dai soggetti finanziatori – da un lato, ponendo a carico dell’OCC l’obbligo di fornire, nella relazione da allegare alla domanda di ristrutturazione dei debiti del consumatore, ovvero di concordato9, indicazioni in merito all’attività di verifica del merito creditizio, dall’altro, stabilendo la preclusione in capo al creditore che, in violazione dei principi di cui all’art. 124 – bis del TUB non abbia correttamente stimato la solvibilità del debitore, di presentare, in sede di omologa, opposizione o reclamo al piano.
Un ulteriore aspetto da segnalare positivamente, infine, è la previsione della possibilità per il debitore – persona fisica di ottenere il beneficio dell’esdebitazione anche nell’ipotesi in cui non sia in grado di offrire ai creditori nessuna utilità, al ricorrere delle condizioni indicate nell’art.
283 del Codice e secondo la disciplina ivi prevista.
L’introduzione di tale beneficio – di cui si evidenzia sin d’ora il carattere di straordinarietà – origina dall’esigenza di consentire anche ai debitori meritevoli che non hanno alcuna prospettiva di superare lo stato di crisi la possibilità di liberarsi definitivamente delle situazioni debitorie pregresse e di poter tornare a svolgere un ruolo attivo nel circuito dei rapporti economici e nel mercato.

 

2.1 La ristrutturazione dei debiti del consumatore

 

Nell’ambito delle novellate disposizioni relative alla procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore è opportuno, in primo luogo, soffermarsi su quelle che regolano la fase di presentazione della domanda.
Il riferimento normativo in tal senso è dato dall’art. 68, comma 1 del Codice, ai sensi del quale la domanda deve essere presentata al giudice tramite un OCC costituito nel circondario del Tribunale competente; in mancanza di un OCC competente, i compiti e le funzioni allo stesso attribuiti sono svolti da un professionista o da una STP in possesso dei requisiti di cui all’art. 358 del Codice , nominato 10 dal giudice.
Il Codice, dunque, ha recepito l’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla Cassazione secondo cui, nonostante il tenore letterale dell’art. 15, comma 9, legge n. 3/2012, una volta decorso il periodo transitorio compreso tra l’entrata in vigore della citata legge e il d.m. n. 202/2014, l’attribuzione delle funzioni riconosciute agli OCC anche a soggetti privati, quantunque trattasi di notai ovvero di professionisti in possesso dei requisiti di cui al vigente art. 28, l.f. andrebbe consentita solo in caso di mancata costituzione dell’OCC competente nell’ambito territoriale di riferimento11.
Il legislatore della riforma, inoltre, precisa che nella procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore non si rende necessaria l’assistenza di un difensore, con ciò demandando all’OCC anche la presentazione della domanda, diversamente da quanto, invece, previsto in relazione alla procedura di concordato minore, la cui maggiore complessità, come si vedrà, continua a richiedere l’obbligo della difesa tecnica.
Con riferimento al contenuto del piano di ristrutturazione dei debiti, si segnala la disposizione che, in attuazione di uno specifico principio di delega12, ammette la possibilità di falcidia e di ristrutturazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del V dello stipendio, del TFR o della pensione e dalle operazioni di prestito su pegno, con ciò avallando l’orientamento giurisprudenziale dominante emerso in materia13.
Rimane, invece, invariata la possibilità di prevedere la soddisfazione non integrale dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, che deve essere oggetto di attestazione da parte degli OCC.
Di particolare rilievo, inoltre, è l’introduzione di un meccanismo di rimborso, alle scadenze pattuite, delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da ipoteca iscritta sull’abitazione principale del debitore qualora risulti che lo stesso, alla data del deposito della domanda, abbia adempiuto le proprie obbligazioni, ovvero in seguito all’autorizzazione del giudice al pagamento del debito scaduto14.
Per quanto attiene agli aspetti più strettamente procedurali, come anticipato, il Codice prevede delle condizioni soggettive di accesso alle procedure di composizione della crisi, alcune delle quali, con riferimento al consumatore, riecheggiano la sussistenza del requisito della meritevolezza che, nell’attuale disciplina, è oggetto di valutazione del giudice ai fini dell’omologazione del piano. Più nel dettaglio, l’art. 69 del Codice preclude l’accesso alla procedura di ristrutturazione dei debiti al consumatore che sia già stato esdebitato nei cinque anni precedenti la domanda ovvero che abbia già beneficiato dell’esdebitazione per due volte15, nonché a quello che abbia determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, mala fede o frode, consentendogli in tali ipotesi, come unica opzione alla soluzione del proprio stato di crisi, l’alternativa liquidatoria.
Peraltro, è doveroso evidenziare che, anche laddove il consumatore acceda al procedimento di liquidazione controllata, le condotte suddette risultano, in ogni caso, ostative al beneficio dell’esdebitazione di diritto16.
Proseguendo con l’analisi delle nuove regole procedurali, è opportuno soffermarsi sul maggior coinvolgimento dei creditori nella fase che va dall’ammissione della domanda sino all’omologazione.
In tal senso, l’art. 70 del Codice stabilisce che, entro trenta giorni dall’emissione del decreto con cui il giudice dichiara ammissibile la proposta e il piano e ne dispone la pubblicazione, l’OCC è tenuto ad effettuare le comunicazioni ai creditori che, nei venti giorni successivi, possono presentare eventuali osservazioni; dette osservazioni sono successivamente riferite dall’OCC al giudice, unitamente alle modifiche al piano che lo stesso OCC, sentito il debitore, ritiene necessario apportare.
In ogni caso il giudice, in presenza di osservazioni indirizzate a contestare la convenienza della proposta, omologa il piano qualora, verificata l’ammissibilità e la fattibilità dello stesso, ritiene che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore rispetto a quello che potrebbero conseguire con il procedimento di liquidazione controllata.
Un accenno va, infine, effettuato alla disciplina prevista per la concessione delle misure protettive del patrimonio che il vigente art. 12 bis, comma 2, legge n. 3/2012, rimette ad una valutazione discrezionale del giudice in ordine al potenziale pregiudizio per la fattibilità del piano del consumatore derivante dalla prosecuzione dei procedimenti di esecuzione forzata in corso.
La riforma ha mantenuto il carattere discrezionale della concessione del blocco delle azioni esecutive e di ogni altra misura idonea a conservare l’integrità del patrimonio fino a chiusura della procedura17, ma ha introdotto la necessità di un’istanza del debitore in tal senso, nonché la revocabilità delle misure concesse, sia su istanza dei creditori, sia d’ufficio, in presenza di atti in frode18.
Con riferimento alla successiva fase di esecuzione del piano, considerando i risvolti che la nuova disciplina produce sull’aspetto della liquidazione dei compensi degli OCC, si rinvia al par. 3 per alcune riflessioni in argomento.

 

2.2 Il concordato minore

 

Il concordato minore è la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento alla quale, come rilevato, possono ricorrere tutti i debitori in stato di sovraindebitamento, fatta eccezione per il debitore consumatore.
L’art. 74, comma 1, del Codice, infatti, stabilisce che i debitori di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), escluso il consumatore, possono formulare ai creditori una proposta di concordato minore, quando consente di proseguire l’attività imprenditoriale o professionale.
Il secondo comma dell’art. 74 del Codice precisa che, “al di fuori dei casi di cui al primo comma” e, quindi al di fuori delle ipotesi in cui è prevista la continuità, il concordato minore può essere proposto esclusivamente quando è previsto l’apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori19, con ciò sancendo la prevalenza delle proposte di concordato che consentono la prosecuzione dell’attività svolta dal debitore rispetto a quelle meramente liquidatorie.
La proposta di concordato minore ha contenuto libero, deve indicare in modo specifico tempi e modalità per superare la crisi da sovraindebitamento e può prevedere il soddisfacimento, anche parziale, dei crediti attraverso qualsiasi forma, nonché la eventuale suddivisione dei creditori in classi. Al pari di quanto previsto nella legge n. 3/2012, i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possono non essere soddisfatti i integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli OCC.
Quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, l’art. 75, comma 3 del Codice introduce la possibilità del rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, laddove il debitore, alla data della presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni, ovvero se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. L’OCC, in tale ipotesi, deve attestare anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori20.
La domanda di concordato minore è formulata tramite un OCC costituito nel circondario del Tribunale in cui il debitore ha il centro degli interessi principali21. A differenza di quanto previsto per il procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore, nonché, come si vedrà, per la liquidazione controllata del sovraindebitato, l’art. 76 del Codice nulla dispone in merito all’aspetto della difesa tecnica nella procedura di concordato minore, con ciò, dunque, sancendone l’obbligo , verosimilmente in considerazione della maggior complessità del 22 procedimento e della maggiore entità delle situazioni di crisi.
Alla domanda deve essere allegata una relazione particolareggiata dell’OCC che, unitamente ai contenuti elencati nell’art. 76, comma 2 del Codice23, deve indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore.
Con particolare riferimento all’istituto del concordato minore, si evidenzia che l’introduzione di questa valutazione appare ancor più significativa ai fini dei risvolti pratici che può produrre nella formazione delle maggioranze e del diritto a formulare opposizioni alla sentenza di omologazione24.
La domanda di concordato minore è inammissibile se mancano la suddetta relazione e, più in generale, tutti i documenti necessari per ricostruire la posizione economica e finanziaria del debitore25, se il debitore non è qualificabile in termini di impresa minore26, se è già stato esdebitato nei cinque anni precedenti la domanda o ha già beneficiato dell’esdebitazione per due volte, ovvero se risultano commessi atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.
Se, invece, la domanda è ammissibile, il giudice, con lo stesso decreto con cui dichiara aperta la procedura, indica i vari adempimenti pubblicitari (demandati all’OCC che cura l’esecuzione del decreto)27 e assegna ai creditori un termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale devono fare pervenire all’ OCC la dichiarazione di adesione o di mancata adesione alla proposta di concordato, nonché le eventuali contestazioni; inoltre, su istanza del debitore, il giudice dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali, né disposti sequestri conservativi, né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore28.Anche nell’ambito del concordato minore, dunque, la concessione delle misure protettive del patrimonio viene subordinata ad una specifica istanza di parte, pur se, a differenza di quanto previsto nella procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore, il blocco delle azioni esecutive e cautelari è svincolato da una valutazione del giudice.
Proseguendo con l’analisi delle nuove regole procedurali e soffermandoci unicamente sugli aspetti di immediato interesse della procedura, corre l’obbligo di evidenziare che il concordato minore è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e non più, dunque, dai creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti.
Viene, in tal modo, equiparato il quorum necessario all’approvazione del concordato minore a quello richiesto per l’approvazione della proposta del concordato preventivo.
Per quanto attiene, invece, al meccanismo di votazione dei creditori ai fini del calcolo della maggioranza viene confermata l’operatività della regola del silenzio assenso, nonché la disciplina prevista con riferimento alla votazione dei creditori privilegiati e dei soggetti legati al debitore da rapporti di coniugio e parentela29.
La fase dell’omologazione del concordato minore presenta alcuni profili innovativi rispetto alla disciplina recata nella legge n. 3/2012.
Ci si riferisce, nel dettaglio, alla previsione di cui all’art. 80, comma 3 del Codice che consente al giudice di omologare il concordato minore anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria, quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento della maggioranza e altresì quando, sulla base delle risultanze sul punto indicate nella relazione dell’OCC, la proposta di soddisfacimento dell’amministrazione risulta conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.
Anche in tal caso appare evidente la volontà del legislatore di agevolare quanto più possibile il raggiungimento di soluzioni concordate alla crisi e di allineare la disciplina del concordato minore con quella prevista per il concordato preventivo30 .
Particolarmente significativa, infine, risulta l’introduzione del divieto di opposizione o reclamo al creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento, il quale non potrà neanche far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore.
Con riferimento alla successiva fase di esecuzione del concordato omologato, considerando i risvolti che la nuova disciplina produce sull’aspetto della liquidazione dei compensi degli OCC, si rinvia al par. 3 per alcune riflessioni in argomento.

 

2.3. La liquidazione controllata del sovraindebitato

 

In alternativa alle procedure finora descritte, il debitore in stato di sovraindebitamento può domandare, con ricorso al Tribunale competente, l’apertura di una procedura di liquidazione controllata dei suoi beni , secondo la disciplina declinata negli artt. 268-31 277 del Codice.
In via innovativa rispetto alla disciplina prevista dalla legge n. 3/2012 per la liquidazione del patrimonio del sovraindebitato, l’art. 268, comma 2 del Codice legittima alla presentazione della domanda altresì i creditori, anche in pendenza di procedure esecutive individuali a carico del debitore, nonchè il pubblico ministero, unicamente nell’ipotesi in cui il debitore è un imprenditore.
Oltre ad essere un procedimento attivabile ab initio dalle parti su indicate, la procedura di liquidazione controllata può aprirsi anche in un momento successivo all’apertura dei procedimenti di composizione della crisi e più precisamente:
• in seguito al diniego dell’omologazione del piano, su istanza del debitore ovvero, in caso di frode, su istanza del creditore o del pubblico ministero;
• in seguito alla conversione dei procedimenti di composizione della crisi, disposta, su istanza di parte in ogni caso di revoca dell’omologazione del piano32 o di risoluzione, quest’ultima ipotizzabile unicamente con riferimento al concordato minore33. Se la revoca o la risoluzione conseguono ad atti in frode o ad inadempimento del debitore, l’istanza di conversione può essere proposta anche dai creditori o dal pubblico ministero.
L’art. 269 del Codice, con riferimento al deposito della domanda per l’apertura della procedura, precisa che il ricorso può essere presentato personalmente dal debitore, con l’assistenza dell’OCC, escludendo quindi, al pari di quanto evidenziato in merito alla procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore, l’obbligatorietà del patrocinio di un difensore34. Alla domanda deve essere allegata una relazione redatta dall’OCC i cui contenuti sono circoscritti alla valutazione sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda e alla descrizione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore.
Per quanto attiene all’aspetto della nomina del liquidatore, che viene disposta dal Tribunale con la sentenza di apertura della liquidazione35, l’art. 270, comma 2, lett. b) del Codice prevede una duplice possibilità, ossia la conferma dell’OCC, già incaricato dal debitore, che abbia prestato assistenza in favore di quest’ultimo nella fase antecedente all’apertura della liquidazione, ovvero, per giustificati motivi, l’individuazione di un nuovo nominativo da scegliere nell’elenco dei gestori della crisi di cui al d.m. n. 202/2012, preferendo i gestori residenti nel circondario delTribunale competente. In relazione a tale ultima ipotesi e, dunque, alla nomina giudiziale del liquidatore, è doveroso segnalare che a questo si applica il regime di incompatibilità introdotto dal d. lgs. n. 54/201836.

 

Tra le previsioni di nuovo conio va evidenziata quella ai sensi della quale se al momento in cui è aperta la procedura di liquidazione controllata un contratto è ancora inseguito, o non compiutamente eseguito nelle prestazioni principali da entrambe le parti, l’esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il liquidatore, sentito il debitore, dichiara di subentrare nel contratto in luogo dello stesso debitore, assumendo, a decorrere dalla data del subentro, tutti i relativi obblighi37; in ogni caso, il liquidatore può sempre optare per lo scioglimento dal contratto, sempre che, qualora si tratti di contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto. In caso di prosecuzione del contratto, sono prededucibili soltanto i crediti maturati nel corso della procedura; in caso di scioglimento del contratto, il contraente ha diritto di far valere nel passivo della liquidazione controllata il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno38.

 

Le principali fasi in cui si articola il procedimento di liquidazione possono così sintetizzarsi:
• entro novanta giorni dall’apertura della procedura, il liquidatore completa l’inventario dei beni del debitore e redige un programma in ordine a tempi e modalità della liquidazione che deve essere depositato in cancelleria e approvato dal giudice;
• decorso il termine assegnato ai creditori e ai terzi che vantano diritti sui beni del debitore per la presentazione della domanda di restituzione, di rivendicazione o di ammissione al passivo‑ 39, il liquidatore predispone un progetto di stato passivo, in relazione al quale, entro i successivi quindici giorni, possono essere proposte osservazioni;
• in assenza di osservazioni, il liquidatore forma lo stato passivo e lo deposita in cancelleria; quando, invece, sono formulate osservazioni che il liquidatore ritiene fondate, quest’ultimo predispone un nuovo progetto di stato passivo; unicamente in presenza di contestazioni non superabili, il liquidatore rimette gli atti al giudice delegato, il quale provvede alla definitiva formazione del passivo;
• il liquidatore provvede ad eseguire il programma di liquidazione e ogni sei mesi ne riferisce al giudice delegato. Rinviando al par. 3 per ulteriori riflessioni in merito alla fase di esecuzione del programma, si segnala che il mancato deposito delle relazioni semestrali può costituire causa di revoca dall’incarico e, vieppiù, può essere valutato ai fini della liquidazione del compenso del liquidatore40;
• il liquidatore provvede alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione secondo l’ordine di prelazione risultante dallo stato passivo, previa formazione di un progetto di riparto da comunicare al debitore e ai creditori, con termine non superiore a giorni quindici per eventuali osservazioni; In assenza di contestazioni, il liquidatore comunica il progetto di riparto al giudice che ne autorizza l’esecuzione; se, invece, sorgono contestazioni sul progetto di riparto, il liquidatore verifica la possibilità di componimento e provvede ad apportare le modifiche che ritiene opportune, dovendo rimettere gli atti al giudice delegato unicamente in presenza di contestazioni non superabili;
• il giudice chiude con decreto la procedura e, su istanza del liquidatore, autorizza il pagamento del compenso liquidato e lo svincolo delle somme eventualmente accantonate.

In riferimento alla fase di chiusura della procedura, va evidenziato che nella nuova disciplina declinata nel Codice scompare sia il riferimento temporale ai quattro anni come termine minimo di durata della procedura, attualmente previsto nell’art. 14 nonies, comma 5 della legge n. 3/2012, sia la disciplina relativa ai beni e ai crediti sopravvenuti nei quattro anni successivi al deposito della domanda di liquidazione, di cui all’art. 14 – undecies della citata legge.

 

Da ultimo, per quanto attiene alla disciplina applicabile ai creditori posteriori, l’art. 277 del Codice stabilisce che i creditori con causa o titolo posteriore al momento dell’esecuzione della pubblicità della procedura di liquidazione non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto di liquidazione e che i crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno e ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti.

 

2.3.1 L’esdebitazione

 

L’esdebitazione, ai sensi dell’art. 278 del Codice, consiste nella liberazione dai debiti e comporta la inesigibilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell’ambito di una procedura concorsuale che prevede la liquidazione dei beni41.
Il Codice individua delle norme generali applicabili al procedimento di esdebitazione conseguente tanto alla liquidazione giudiziale, tanto a quella riservata al sovraindebitato, per poi prevedere, in relazione a quest’ultima, una disciplina speciale, di cui si approfondiranno i tratti fondamentali.
L’effetto esdebitatorio è il principale obiettivo perseguito dai soggetti che accedono ai procedimenti finora analizzati: nei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento, tale effetto consegue alla completa esecuzione del piano o del concordato omologato, nel procedimento di liquidazione controllata, in base alla nuova disciplina declinata nell’art. 282 del Codice, l’esdebitazione opera di diritto a seguito del provvedimento di chiusura della liquidazione o, in ogni caso, decorsi tre anni dalla sua apertura42.
Il debitore è ammesso al beneficio della liberazione dai debiti laddove non sussistano le cause ostative che l’art. 280 del Codice, in buona sostanza, individua in comportamenti non meritevoli del debitore43 e, con riferimento al debitore consumatore, qualora siano ravvisabili anche le condizioni soggettive ostative di cui all’art. 69, comma 1 del Codice, come già evidenziato.
Di particolare pregio è l’introduzione di una disciplina che consente anche al debitore persona fisica meritevole che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, di ottenere il beneficio dell’’esdebitazione.
Tale beneficio, avendo carattere di straordinarietà, può essere concesso una sola volta ed è contemperato dall’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni dall’esdebitazione, laddove sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al dieci per cento44.
La domanda di esdebitazione è presentata al giudice competente tramite l’OCC che, anche in tale procedimento, è tenuto a redigere una relazione particolareggiata avente ad oggetto l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni, l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte, l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori, la valutazione sulla completezza ed attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda45, nonché le indicazioni sulla corretta valutazione del merito creditizio del debitore da
parte del soggetto finanziatore.
Trattasi, a ben vedere, di tutte quelle informazioni che consentono al giudice di valutare la meritevolezza del debitore, con particolare riguardo all’assenza di atti in frode e alla mancanza di dolo o colpa grave nella formazione dell’indebitamento, ai fini dell’emissione del decreto con cui concede l’esdebitazione e nel quale deve indicare le modalità e il termine entro il quale il debitore è tenuto a presentare, pena la revoca del beneficio, la dichiarazione annuale relativa alle eventuali sopravvenienze rilevanti.

L’attività di vigilanza sulla tempestività del deposito, nei quattro anni successivi alla concessione del beneficio, è demandata all’OCC che inoltre, su richiesta del giudice, può essere chiamato anche a compiere gli accertamenti necessari per verificare se siano sopraggiunte le utilità rilevanti; il tutto, peraltro, a fronte della previsione che, nel procedimento di esdebitazione del debitore incapiente, stabilisce che i compensi dell’OCC siano ridotti della metà46.

 

3. Il ruolo degli OCC nella riforma

 

Come anticipato in premessa, il Codice non si limita a confermare il ruolo cardine dell’OCC in tutti e tre i procedimenti dedicati alla gestione delle crisi da sovraindebitamento, bensì introduce delle previsioni di maggior dettaglio per definire le attività riconducibili alla generale funzione di “ausilio” al debitore.
Alla luce di quanto illustrato finora, le principali attribuzioni che la riforma riconosce agli OCC nella gestione delle crisi da sovraindebitamento possono così sintetizzarsi:
• presentazione della domanda, nella procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore e nella liquidazione controllata del sovraindebitato;
• predisposizione del piano di ristrutturazione dei debiti su cui si fonda la proposta di piano ovvero il concordato minore e redazione della relazione da allegare alla domanda, il cui contenuto, come evidenziato, varia a seconda del tipo di procedura incardinata;
• svolgimento degli adempimenti in esecuzione del decreto di ammissione alle procedure;
• attività di vigilanza sull’esatto adempimento del piano di ristrutturazione dei debiti e del concordato minore, con obbligo, nella sola procedura riservata al consumatore, di rendicontazione semestrale sullo stato di esecuzione del piano;
• risoluzione delle eventuali difficoltà sorte nell’esecuzione del piano, da sottoporre al giudice, ove necessario;
• svolgimento delle funzioni di liquidatore;
• attività di assistenza nel procedimento di esdebitazione del debitore incapiente e di vigilanza nei quattro anni successivi alla concessione del beneficio.
Una doverosa riflessione va svolta in merito alle previsioni dettate in punto di esecuzione del piano, del concordato minore ovvero del programma di liquidazione 47, con specifico riferimento ai risvolti (negativi) che la nuova disciplina produce sull’aspetto della liquidazione dei compensi degli OCC.
Più nel dettaglio, tanto nell’ambito dei procedimenti di composizione della crisi che in quello di liquidazione, il Codice stabilisce che, terminata l’esecuzione del piano, del concordato o del programma di liquidazione l’OCC, ovvero il liquidatore, deve presentare al giudice il rendiconto: se lo stesso giudice ritiene di approvarlo, liquida il compenso, tenuto conto di quanto eventualmente pattuito con il debitore e autorizza il pagamento. Se il giudice non approva il rendiconto, provvede ad indicare gli atti necessari per l’esecuzione del piano, del concordato, ovvero per il completamento delle operazioni di liquidazione, fissando un termine per il loro compimento, decorso il quale, in caso di inadempimento, revoca l’omologazione, dichiara risolto il concordato, ovvero sostituisce il liquidatore. In relazione al precipuo aspetto della liquidazione del compenso all’OCC, la nuova disciplina prevede che il giudice debba tener conto della diligenza del medesimo OCC, potendo escludere il diritto al compenso nelle ipotesi in cui non approvi il rendiconto48.
Il quadro su delineato non può esimersi da alcune considerazioni critiche, dal momento che la scelta legislativa di subordinare la liquidazione del compenso alla completa esecuzione del piano, del concordato o del programma di liquidazione non sembra tener conto delle numerose attività fino a quel momento svolte dall’OCC e, vieppiù, del lungo termine di durata fissato per l’esecuzione di alcuni piani.
Ancor più discutibile, inoltre, è la previsione della possibilità di escludere il compenso dell’OCC nel caso in cui il giudice non approvi il rendiconto: a ben vedere, l’eventuale inadempimento del debitore, tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione al piano omologato, non dovrebbe incidere su un diritto, qual è quello al compenso, che l’OCC vanta in relazione a tutte le attività svolte e a prescindere dal conseguimento dei risultati individuati nel piano.

 

4. Riflessioni conclusive

 

I ragionamenti finora condotti consentono di giudicare in termini più che positivi molte delle novità introdotte dal Codice in relazione ai procedimenti dedicati alla gestione delle crisi da sovraindebitamento.
Ci si riferisce, innanzitutto, alla dirompente ed innovativa previsione della valutazione della condotta del finanziatore e alla riduzione del suo diritto di impugnazione che, seppur potrà contribuire alla diminuzione della concessione di credito, di certo permette un maggior equilibrio per la massa dei creditori, evitando spiacevoli abusi, che troppo spesso hanno impedito la positiva conclusione dei vari procedimenti di definizione della crisi.
Del pari, va positivamente valutata l’introduzione di una procedura di esdebitazione “di diritto” e, vieppiù, di quella che consente anche al debitore persona fisica meritevole che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, di ottenere il beneficio dell’’esdebitazione.
Viene, in tal modo, favorita la possibilità per i debitori di fruire del c.d. fresh start, ossia dell’opportunità di ripartire da zero senza subire il peso di una massa insuperabile di debiti, così da poter tornare a svolgere un ruolo attivo nel circuito dei rapporti economici e nel mercato, a beneficio del sistema economico nel suo complesso.
Nondimeno, alcuni profili innovativi della disciplina e, più partitamente, quelli relativi alla liquidazione del compenso degli OCC, andrebbero sottoposti all’attenzione del legislatore, in quanto rischiano di disincentivare i professionisti coinvolti nella gestione delle crisi da sovraindebitamento e, conseguentemente, di ostacolare l’effettivo e concreto decollo dei procedimenti.